分包人不可以总承包合同作为其结算依据

分包合同双方对工程的决算未达成一致意见，分包人以承包人与建设方之间的决算作为分包合同的决算没有理由，按工程承包合同条例的规定，总包需向建设方负责，分包向总包负责，且双方合同约定的条件不尽相同。

1996年1月25日，H公司与Y建筑安装公司签订《建筑安装工程分包合同》，双方约定，Y建筑安装公司根据工程需要，将Y建筑安装公司总包的崮山小区A型房一栋、F型房二栋，建筑面积9119.4平方米交H公司分包施工，工程以包工包料的方式进行，三大材由建设方供给Y建筑安装公司后再转H公司包干使用，开工日期为1996年1月18日，同年9月10日竣工，工程造价按(93)定额和Y建筑安装公司中标费率取费标准编制，暂按500元/平方米计，共计456万元，H公司须做出施工图预算交Y建筑安装公司，双方约定了工程款支付的办法，并约定预留2%作为质量保证金(其中1%为房屋质量保证金，保修期1年，1%为屋面质量保证金，保修期为3年)，H公司应在竣工验收后30天内提出竣工结算，Y建筑安装公司在收到H公司提出的结算后送交建设方一并审计，Y建筑安装公司向H公司收取工程总决算价3%作为总承包管理费，H公司委派刘某某为施工现场负责人，双方同时对竣工验收、违约责任等进行了约定。同年1月16日，双方约定分包工程Y建筑安装公司除向国家代交的税金及检测费用外，不向H公司提取管理费，H公司提供质量保证金100万元，垫资部分由H公司自行解决等。合同签订后，H公司于1996年1月16日将100万元质量保证金交Y建筑安装公司，Y建筑安装公司予以确认。在施工过程中，H公司出具委托书，全权委托刘某某处理崮山路住宅小区工程事宜。Y建筑安装公司陆续向刘某某支付工程款。1997年3月18日，H公司向Y建筑安装公司发函称，从1997年3月18日开始，Y建筑安装公司拨付H公司工程款，一律凭盖有“H公司财务专用章”的收据，方能拨款，其它不论是H公司崮山工程部，还是刘某某本人签字盖章均不得付款，以前凡是Y建筑安装公司凭H公司崮山工程部印章或刘某某本人签字而无“上H公司财务专用章”的收据所预付的崮山工程款，一律要求刘某某按以上要求补办手续。同年5月26日，H公司分包承建的工程通过质量核验。Y建筑安装公司作为总承包方对总包工程进行决算后，将其制定的决算书交建设方，Y建筑安装公司提交的涉及H公司施工的工程为A型房一栋造价924203元、F型房二栋造价5381184元、签证部分393641元、调整项目-117701元，合计6581327元。1999年4月6日，Y建筑安装公司致函H公司称H公司施工工程土建部分结算为4195933元、水电部分结算631355元、合计4827288元(管理费和税金已扣)，其已付工程款3896285.29元、预留保修金65813元，预留约定优良率109433元、预留约定工期款322485元，尚欠款项为433271.71元，质量保证金100万元已返还，关于质量保证金的利息，由于双方未有约定，Y建筑安装公司也从未给H公司任何承诺，故按建设方在利息结算后，双方予以按实结算。由于原、Y建筑安装公司就H公司分包工程决算及Y建筑安装公司支付工程款的数额无法达成一致意见，H公司向本院提出诉讼。

在本院审理工程中，Y建筑安装公司出具其向H公司全权委托人刘某某支付工程款的证据，对此，刘梦华本人予以确认。Y建筑安装公司举证的证据中，由刘某某于1996年2月12日出具的收据，证明收到Y建筑安装公司归还借款50万元，1996年3月21日的收据，收到Y建筑安装公司归还的30万元。Y建筑安装公司以此证明其归还的是质量保证金80万元。

H公司向本院举证，Y建筑安装公司于1996年7月9日向H公司借款50万元，有Y建筑安装公司出示的收据为凭，该欠款Y建筑安装公司未能返还，应在此案中一并解决。H公司对其出具的质量保证金收据的解释是，该80万元钱款在H公司收到后，即代Y建筑安装公司向建设方L公司缴纳质量保证金80万元，其并未实际收到该钱款。之后，L公司将该80万元钱款作为Y建筑安装公司缴纳的质量保证金于1996年7月2日退还Y建筑安装公司，故应认定Y建筑安装公司仍欠H公司100万元质量保证金。

Y建筑安装公司不否认其未向建设方L公司缴纳质量保证金的事实。

为查明Y建筑安装公司支付工程款的数额，法院委托G会计师事务所对Y建筑安装公司付款情况进行审计，该所审计结论为，Y建筑安装公司在1996年3月28日?1998年12月31日共计支付H公司工程款3787978.21元，双方对此均无异议。另Y建筑安装公司举证，其除支付上述数额的工程款外，另由刘某某签收的工程款为879204.54元，(该钱款中包括由刘梦华于1996年2月12日出具的收据，证明收到Y建筑安装公司归还借款50万元，1996年3月21日出具的收据，证明收到Y建筑安装公司归还的借款30万元)，由刘梦华委托蒋万鹏领取的工程款16200元，由H公司工程部财务章签收的工程款398817元，1997年3月18日H公司发函停止付款后由Y建筑安装公司支付H公司的工程款296126.30元。

在法院主持下，H公司、Y建筑安装公司双方对由H公司施工的崮山住宅小区A型房一栋及F型房二栋的工程决算达成一致意见，即H公司分包工程总造价(包括土建和安装)为495万元。

由于双方对工程的决算未达成一致意见，H公司以Y建筑安装公司与建设方之间的决算作为H公司分包合同的决算没有理由，按工程承包合同条例的规定，总包需向建设方负责，分包向总包负责，且双方合同约定的条件不尽相同。经本院主持针对分包工程的决算双方确认为495万元，可以作为双方决算的依据。经审计确定Y建筑安装公司已付工程款数额为3787978.21元，双方均无异议，可以认定。在双方仍有争议的钱款中，Y建筑安装公司已举证证明由刘某某签收的钱款为879204.54元，但该证据中，Y建筑安装公司将刘某某签收的质量保证金80万元作为H公司已收到的工程款，经审理应认定H公司确未收到该钱款，而是代Y建筑安装公司交给建设方作为Y建筑安装公司的质量保证金，建设方已将该80万元作为Y建筑安装公司交付的质量保证金予以退回，故在由刘某某签收的879204.54元中，应扣除80万元，实际为79204.54元。蒋某某作为刘某某委托的收款人，其收取的16200元及由H公司工程部财务章签收的398817元视为H公司已收取的工程款。上述钱款总计4282199元，按双方一致认可的决算，Y建筑安装公司尚应支付H公司工程欠款667801元。H公司于1997年3月18日致函Y建筑安装公司，明确要求Y建筑安装公司停止向除H公司以外的其他人或单位支付工程款，而Y建筑安装公司仍支付款项共计296126.30元给刘某某，Y建筑安装公司应承担支付该钱款的过错责任。H公司已收取的工程款中，不应包括该钱款。但Y建筑安装公司可另行追索。关于Y建筑安装公司于1996年7月9日出具的借款50万元，由于此款并非工程款引起的争议，故本案不予处理。关于合同约定的2%质量保修金，因双方在合同中约定了质量保修金扣除的办法，H公司的工程欠款中应当扣除2%的质量保修金。双方确定的工程决算额为495万元，其2%为99000元，故Y建筑安装公司应支付的欠款数额为568801元，所扣除的质量保修金待H公司符合合同约定的返还条件时，由Y建筑安装公司按约返还。关于100万元质量保证金返还的利息，H公司、Y建筑安装公司虽未就质量保证金的返还有利息的约定，但按公平原则，Y建筑安装公司应当承担该钱款的利息，利息计算可以按建设方返还Y建筑安装公司80万元的时间即1996年7月2日开始计算，按银行固定资产贷款利率计息。

一、Y建筑安装公司在本判决书生效后一月内，支付H公司工程欠款人民币568801元；

二、Y建筑安装公司在本判决书生效后一月内，返还H公司质量保证金人民币100万元，并按中国人民银行公布的同期银行固定资产贷款利率计息，从1996年7月2日计算至执行之日止。

原、被告之间的分包合同应为有效，原告按合同约定完成分包工程，双方应按约进行工程款的决算，经双方一致认可的决算额为495万元，扣除原告已经收到的工程款及按约预留的钱款，余款为被告的工程欠款，被告应予以支付，该欠款中，原告未主张利息，故不予处理。被告应返还100万元质量保证金，并承担该钱款的利息。