阴阳合同的认定 - 亚伯房地产资讯网

2001年4月6日，C建筑公司通过工程招标与D公司签订了《建设工程施工合同》，由C建筑公司承建D公司开发的Q大厦。双方约定：承包方式为中标价加增减概算；2001年4月20日开工，2003年6月17日竣工；承包造价为77，022，117元。该合同26条确定变更价款约定：C建筑公司收到变更通知后5天内（重大变更10天内）提出变更价款报告的完整资料。D公司收到变更价款的报告之日起5日内（重大变更10日内）予以确认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起10天自行生效，由此延误的工期相应顺延。2001年4月17日，上述合同在B市建设工程施工合同管理处备案。

2001年4月16日，双方就Q大厦正负零以下工程签订了总承包工程合同协议书，约定：工程造价总承包工程总价为16，934，847包干，此总承包合同总价款按总承包合同条款作出调整。同年7月30日，双方又签订Q大厦总承包工程合同协议书，约定：总承包工程总价为54，801，317元包干。上述两份合同与经备案的合同价款相差5，285，963元。2001年12月15日，双方签订了Q大厦钢结构工程协议书，约定工程总造价300万元。

上述合同签订后，C建筑公司对Q大厦工程进行了建设施工，双方于2002年7月27日签订延长Q大厦工程施工工期至2002年8月15日。施工期间，2002年1月，C建筑公司把6，291，355元工程变更造价报给D公司，D公司未书面提出异议。2002年8月20日，Q大厦竣工，C建筑公司将Q大厦工程移交给D公司。2002年8月21日，Q大厦通过建设单位D公司、设计单位、监理单位、施工单位C建筑公司四方验收。D公司把C建筑公司预交的质量信誉保证金（含进度保证金）全额退还C建筑公司。

2002年7月，C建筑公司曾向D公司报出Q大厦工程款结算，D公司未认可。2003年5月16日，C建筑公司再次向D公司保送Q大厦全部工程结算款共计87，525，740元，D公司收到后未表示认可。D公司已给付C建筑公司工程款70，343，179元。

2003年2月14日，D公司向C建筑公司作出承诺表明：“由C建筑公司施工的Q大厦已于2002年8月竣工，双方正在进行结算工作，其承诺在结算工作完成以前，C建筑公司可暂保留该大厦19层至21层共3层房屋不与D公司进行交接，待双方结算工作完成后再进行交接”。为此，C建筑公司未将Q大厦19层至21层房屋与D公司进行交接，另外，C建筑公司与D公司也未就Q大厦1至6层房屋进行交接。

法院受理案件后，经D公司申请，委托H工程造价咨询事务所对双方争讼的Q大厦工程造价进行结算鉴定，该事务所出具鉴定结论；按双方签订的“备案合同”鉴定Q大厦造价为86，349，344元；按“执行合同”（三份合同）鉴定Q大厦工程造价为81，585，964元。对上述鉴定报告，法院依法组织当事人进行质证。对鉴定结论，C建筑公司认为应按备案合同第26条之约定，对双方确定的变更价款629万元应完全计入工程造价中。D公司认为应以双方签订的三份合同的鉴定结论作为Q大厦实际结算价。双方各执己见。

C建筑公司与D公司通过公开招投标程序并再平等的基础上签订的建设工程施工合同是双方当事人真是意思表示，不违反法律规定，且该施工合同已经过登记备案，应为有效，按照该合同确定的结算标准履行，不违反法律的规定。在履行该登记备案合同过程中，因双方又自愿就Q大厦分别签订了三份协议，改变了原双方经过招投标程序确认的合同价款，以致造成工程结算争议，不能如期完成结算，对此作为工程的甲、乙方的本案双方当事人均应负缔约过失责任。根据本案已经查明的事实和证据，按照双方签订的合法有效的合同进行工程款结算，并参照鉴定单位作出的鉴定结论，综合考虑双方当事人履约和实际支出等情况，酌情确定由D公司再付C建筑公司17，182，560元工程尾款。其中，对于C建筑公司认为应当按照备案合同第26条约定，对双方确定的变更价款629万元应计入工程造价的请求酌情予以判定。D公司要求按后签订的三份协议鉴定造价向C建筑公司支付工程款，法律依据不足，故不予采纳和支持。由于前述原因C建筑公司与D公司对于工程款的结算存有异议，双方对该成功没有作最后的结算，并不存在D公司故意违约的事实，故对C建筑公司请求判令D公司支付违约金的请求不予支持。

实践中，由于建设工程施工合同标的额大，利润高，加之规范不严，当事人双方经过招标、投标签订中标备案合同后又通过签订新协议变更中标合同的屡见不鲜。我们形象地将此类旨在规避《招标投标法》的现象称为“阴阳合同”或“黑白合同”。对于审判界对此认识不一，2005年，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二十一条明确规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算的根据。

那么我们不免会产生这样的疑问，是否变更的协议，即“阴合同”就必然无效呢？在立足《招标投标法》与司法解释的立法本旨上，我们认为，应以相应变更是否足以影响招标投标秩序和是否难以保证工程质量为根本标准。在具体操作上，则应考虑协议变更是否属于合同主要条款的较大变化。就建设工程施工合同而言，所谓的合同主要条款主要是指工程款、工程量、工程质量、和工期。合同主要条款的微调以及非主要条款的变更一般不属于实质性背离，而应允许当事人协商而进行非实质性的变更。其次，在对中标备案合同进行实质性变更上，既要考虑实际情况，立足法律的公正和公允有所准许，又要立足招投标法的价值严格限制。其中，对工程质量的变更应禁止变更，而对工程款与工程量，工期，也只能在重大情势变更的情况下进行变更，对于变更合同的效力的认定，应以有无正当理由为关键，至于是否报行政主管机关备案不应影响协议变更的效力。